从“盲流”到“小产权”

　　华生倒是痛快地认下一条，“将我对小产权房的批评斥之为‘非法帽子漫天飞’,这一点对我来说倒并不冤枉。因为小产权房的建造和交易确实违反了一系列的法律规定。”紧随其后，他搬出一大堆法条，举证“小产权房”如何违法违章。

　　为了辨明这点，有必要回到华生自己给出过的定义：“小产权房现在一般指农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”。这么说，华生的判决就是，凡“农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”，一律非法！

　　如此鲁莽武断，见所未见、闻所未闻。其一，华生引用的各款法条，各有法定的生效时间。如果“农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”——包括更早建造在农民自家土地上、后来被宣布土地包括宅基地全部属于集体之后也盖在了集体土地上的住宅——早于这些法条的生效时间，华生还可以振振有词地判这些“先于法律生效的已成行为”，统统违法吗？难道不知道，“法无禁止则可为”也要讲时间性，这是我在《城乡中国》里提点过的，即不可依据十五的法律判初一的行为入罪。华生的回应居然是，“现在人们所说的小产权房，恐怕极少有1986年之前建造的”。让我寸步不让追一句：“极少有”还是“有”，即便全中国只有一栋用于出租或出售的农房建于1986年之前，那个判决——“所有小产权房皆非法”——还站得住脚吗？

　　其二，华生提到的占用耕地建房、超标建房、违背土地规划和用途管制建房等项，即便是“后于法律而发生的行为”，当以违法违章论处，但这里的违法违章，是占耕地违法、超标违法，或是违背了用途管制和土地规划之违法，但绝对不是、也不应该是“农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”的违法，因而绝不能笼统地被判为“小产权房违法”。很明白，滥占耕地或水源地建造房屋，本身损害他人与公众利益。但这与所建之房究竟是自住，还是出租、出售，抑或有时自住有时转为他住，一点关系也没有。比照一下，在政府掌控的国有土地及其转让过程中，违法违章现象五花八门、旷日持久，多少年来让主管部门查不胜查、办不胜办，为什么不说“大产权皆违法”？华生到底有没有理解，法律所禁究竟为何物？

　　其三，至于“农民建在集体土地上的房屋用于出租、出售”，那倒有合法根据。第一，中国共产党八届十中全会通过的“人民公社60条”，明确“社员有买卖或者租赁房屋的权利”。此后，再没有任何一次同规格或更高规格的中央决定废除或修订此项权利。第二，1988年的宪法修正案明确了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这不但终结了先前禁止土地转让的所有规定，而且为以后的法律完善奠定了必须遵从的宪法原则。鉴于农村集体土地转让的具体办法迟迟没有出台，十八届三中全会的决定指出，“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下，也许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市，同价同权”。很明白，农房农地入市在我国于法有据，反倒是来势汹汹的“华生判决”——“小产权房皆非法”——于法于理于情，没有一处讲得通。

　　最让我莫名惊诧的，是华生文中写下的他的惊诧：“问题的吊诡之处在于，周教授也好，天则经济研究所等很多力主小产权房合法化的人也好，从来没有明确设计过一个小产权合法化的实施方案”。真够吊了诡的：我等从不认为“小产权”皆非法，要是受人一激，就忙不迭地拿出“一个小产权合法化的实施方案”，那岂不等于赞同了以“小产权非法”为讨论问题的前提了吗？

　　不过，华生既然如此看得起我，简答几句也可以。开门见山，我的第一点建议是在城镇化公共政策讨论的议题中，不要再使用“小产权”这样带歧视性、侮辱性、含义又非常不准确的词汇。谁“小”谁“大”呐？论人口数量，至今我国农村户籍的居民占大头；论“资历”，农地农房入市源远流长，以契为凭的交易传统根深蒂固、于今犹存。土地房屋作为人民最基本的生活和生产资料，不论所有制谁属，都需要清楚的产权界定，包括使用权、收益权和转让权。国有产权被奉为“大”，农民集体产权被贬为“小”，讲到底不过是“半拉子改革”的一个观念派生物，根本没资格登堂入室。

　　至于含义不清，华生之文就提供了实例。一会儿定义“农民建在集体土地上用于出租或出售的住宅”，一会儿又来一个“我们讨论的是今天城郊在集体土地上建造的用于出租出售（其实主要是出售）的商品性住宅”——非城郊的就不算了？“次要用于出租”的也不算了？还有，违法行为的具体所指，究竟是农民在集体土地上建房的违法行为，诸如乱占耕地、超面积、违背规划和管制，还是农房出租、出售本身就违法，或者干脆一锅煮——凡农民房又出租或出售的行为，一律非法？如果“小产权”帽子满天飞，又没有清楚准确、前后一贯的内涵，涉及人口和财产数量又那么多，套一句华生的原话：那岂不是儿戏？

　　实践也证明，讨伐“小产权”经年，收效甚微。否则，何劳有关部门隔三岔五就来一轮“坚决打击”？屡战屡踣，原因不少，其中一条，就是“小产权”的含义不明，黑白之间没有清楚界限，灰色区域一大片，打不过头不会见效，打过头又势必引起反弹，于是没完没了。继续非法帽子满天飞，却迟迟落不了地，不断给滥用权力、选择性执法创造寻租机会，难道就不怕有一天公众起来追责：那些个部门预算、官位、编制外加“三公经费”，到底是干什么吃的？

　　《城乡中国》的思路，是对涉众甚广、旷日持久、法内法外界限不明的行为，一分为三来处理。大体上凡对他人及公众利益基本没有什么损害的，眼开眼闭算了；对明显损害他人及公众利益，又有现成法律清楚规定要加以处罚的，那就用合法强制力加以处罚和制止；至于大量既可能相互收益、或相互损害的行为，则创造条件由利害各方开谈判、寻找利益平衡点。这也是我的第二点建议，写过了，此处不赘述。华生对此不满意，说没有明确“小产权”究竟属于上述三分天下的哪一块？是不明确，因为在我的认识里，所谓“小产权”不过是转型中国一个既宽又杂的现象，包含着与上述三分世界都可能沾边的多种行为。泛指一通于事无补，还是花点功夫做合适的区分吧。

　　这也带出我的第三点建议。在中国这样一个大国，不妨考虑把土地房屋作为地方的、特别是城市的事务，分权制定符合各自实际情况的政策，选用合适的地方性法律法规。尤其在转型中，更有必要加大地方和城市应对的自主权。这些年高度行政化集权的土地管制与房价调控，中央部门出力不少，讨好不多，是一个值得总结的教训。要明白，对城市化进程中的土地增值，不论“涨价归公”口号多响亮，实际上真正通行的，到处都是“土地涨价可分成”。此原则，在十八届三中全会决定里已经确定，要有效吸收地方信息、经由地方程序来落实。所以全国性的法律和政策在给出基本准则之后，要充分依靠地方经验、地方法规和地方政策，才有望解决大量复杂的实际问题。在这件事情上，多到六百几十个城市的实践经验里寻寻觅觅，少听一些不着边际的夸夸其谈，可能事半功倍，或值得一试。

　　围绕“小产权”的争议，让我想起当年“盲流”问题的热闹。那也曾经是一个含混、带歧视性、侮辱性的称谓，锋芒所向，直指那些离土离乡进城经商务工的农民——“盲目流动人口”是也。同样非法帽子漫天飞，说到耸人听闻处，甚至拿“流民造反”去吓唬政治家。实际情况，是本来根本就不需要那么多农民的国度，在工业化、城市化提供新机会的条件下，开启了“人往高处走”的大门。那是国民经济发展的重大机会，也是诸种束缚松绑的社会解放。若问“盲流”问题后来怎么解决的？还不是形势比人强，说着说着谁也不好意思再说了，因为大家都明白，原来那就是“人的城市化”！大批农民自由转行的权利得到承认，城市化大潮就势不可挡。回看当年“盲流”问题之消失，说明城乡打通的劳力市场化、产品市场化皆不可阻挡。既然人可转，农房农地的流转怎么挡得住？放眼远望，还是稼轩之句最好：“青山遮不住，毕竟东流去”。

　　几点结论

　　（一）城市化把大批农村人口转为城镇人口，也带动其他经济资源加快在城乡间流动与集聚。由此，要求重新界定城乡一切经济资源的财产权利，特别是确立普遍的转让权，形成新的市场秩序。

　　（二）上世纪80年代，我国迈出了土地使用权可转让的重要步伐，以此适应当时改革开放的紧迫要求。但是，这项改革尚未完成。迄今为止，城镇国有土地可以合法入市转让，但是曾经得到宪法原则支持的郊区与农村集体土地使用权的转让，仍广受歧视、得不到有效的法律承认、保护与服务。在同地不同权的基础上，形成“政府一手征地、一手卖地”的畸形体制，其负面效果越来越大，危及我国城市化的健康进行。

　　（三）深化改革无可避免。现实的可行路径，是“逐步收缩征地规模、探索农地农房入市”。为此，一手实施“先行先试”的主动改革，一手从各地农地农房入市的实际经验中提取政策和法律元素。两相结合，正有望勾画出城市化“新土改”路线图。

　　（四）继城镇国有土地入市之后，城镇内外农村集体土地及农房也以多种方式入市转让，不但为大批农民工进城提供着落脚之地，且具有在得到合法承认后进一步改善、升级的巨大潜力。既然破绽百出的“理论”解不开它，喧嚣的歧视奈何不了它，哗众取宠的“方案设计”也替代不了它，我们不妨踏踏实实，多看多想，继续从中吸取营养和力量。