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高风险竞争性招标工程的标书编制与合同谈判

[日期：2008-09-22] 来源：中国工程咨询网作者：发表评论(0)打印

　　小浪底工程是我国部分使用世行贷款兴建的特大型水利水电枢纽工程。中国水利水电第十一工程局从前期工程开始，把工作重点放在II标，同时组织精干力量全力参与国际合作竞标。经过努力，水电十一局如愿与欧洲多家著名承包商组成联营体中标小浪底第II标段。中标后，水电十一局以伙伴公司、分包商、劳务供应商、材料供应商、营地管理商等多角色全面积极地参与小浪底主体工程施工，使水电十一局成为在小浪底承接工程最多、参与最深、施工历时最长的中国工程局。

　　小浪底工程的3个标段的所有投标商，除瑞典公司斯堪斯卡是独家投标外，其它均以联营体的方式投标，联营体多由3～5家承包商组成。而单独投标的斯堪斯卡非但没有提交降价函，反而以信件的方式提高报价。对于大型国际工程，以联营体方式投标和实施工程主要是为了降低和分散风险，也就是常说的“不要将所有的鸡蛋放在一个篮子里”。

　　小浪底II标的投标和合同谈判历时1年半，过程曲折复杂，涉及国际工程的各个方面，堪称国际工程的范例。笔者有幸参加上述工作的全过程，它已成为我们职业生涯中的宝贵财富。正是通过这个过程的学习，我们在此后的数个国际工程投标和合同谈判中取得了满意的效果。现在回顾这个过程，介绍承包商和业主的做法，写出我们的体会，希望能对大家的工作有所借鉴。

　　一．标书编制

　　经过业主评审，十一局和法国SPIE公司联营体通过第II标（洞群和进出口）和第III标（地下厂房）的资格预审。1993年3月业主发售标书。十一局和SPIE公司购买了标书并联合考察了工程现场。

　　标书编制早期由两家分别进行，双方沟通不多。由于业主提供了中文标书，十一局也提前收集了不少工程资料，在投标初期的文字和语言问题没有给工作带来太大麻烦。十一局组织了较强的力量参与编标，全面编制施工方案，全面计算报价。和过去国内投标经验不同的是，这是一个国际工程，应在施工设备配置、施工技术方面尽量体现国际水准；在报价方面要考虑欧洲承包商的参与，要考虑工程执行FIDIC合同条件和西方技术规范。尽管困难很多，十一局经过努力做出了基本完整的施工方案和报价。

　　1994年7月份，十一局一行6人到SPIE公司总部进行汇标。由于语言问题、思维方式等原因，双方不能完全理解对方所做的工作。工作量比较大的是大家事先没有料到的报价问题，法方要求十一局对可能分包的所有项目进行报价。十一局担心SPIE公司报价太高，则努力说服SPIE降低报价。这期间，SPIE组织了多次编标各方参与的会议，对施工方案和报价进行讨论，由于语言问题，双方无法很好地沟通。

　　回想这段投标工作，笔者有以下几点体会：1.双方在投标中缺少沟通，没有明确分工，我们盲目而全面的工作没有起到预期的作用；2.由于语言问题，可能还有法方的信息封锁，我们对法方的工作并没有一个整体的理解；3.我们对联营体的运作方式缺乏认识；4.SPIE公司似乎没有期望我方在编标中发挥很大的作用。

　　近年来，当十一局再度和欧洲承包商合作时，我们基本上解决了上述问题。双方组成投标小组，一起工作，分工合作，随时交流沟通，取长补短，共同形成标书和报价。这一变化主要归功于我们能力的提高和在国际工程方面的进步，当然也多收益于小浪底这所大学校。

　　由于世行严格遵守最低报价中标原则，报价具有竞争力是获得世行项目的基本条件。而降低报价，必将增加承包商的风险。因此如何投出一个具有竞争力的低标价，又能合理地规避风险，是承包商投标阶段的主要工作。基于上述想法，作为标书的一部分，我们在递交标书的同时递交了一封封面信。在封面信中，联营体写到：

　　作为标书不可分割的一部分，我们希望用本封面信对以下作为我们标书基础的有关事项给以明确，请业主给以注意：

　　1.我们假定特别合同条款第70-1B-b条中的“净值”将按照和工程量表中单价构成相同的基础补偿给承包商。

　　2.我们希望能有机会和业主就向3标提供骨料价格调差问题进行讨论。

　　3.按照招标文件规定的条件，承包商需要相当大的融资。因此，我们假设在签订合同之前，承包商和业主能修改财务方面的规定，以使承包商有一个合理的资金流。

　　4.根据特别合同条件第67.3款，纠纷将按照国际商会规则并由按此规则任命的3名仲裁员进行仲裁。仲裁地点将是瑞士的洛桑，语言为英语。

　　5.我们的标书还基于出口信贷保险能够如期获得。

　　该封面信是一封非常重要的信件，正是这封信导致了马拉松式的澄清和合同谈判。这封信涉及3个方面的问题：

　　1.该工程8年工期，尤其是在迅速发展的中国，承包商没有能力对物价变化进行预测，根据世行采购导则，也为了业主的根本利益，业主应该妥善解决调差问题。小浪底标书规定指定材料由业主负责采购，而指定材料的调差按照发票价格调整“净值”。由于“净值”没有覆盖承包商的间接成本，尽管“净值”的定义在标书中是明确的，但承包商还是以避免不确定性和公正性为基础，将“净值”的概念进行了置换。

　　合同规定II标以固定价格向III标供应骨料，不调差。承包商则希望能进行调差，理由和上述类似。

　　2.以FIDIC合同条件为基础的单价合同，融资是业主的责任，承包商不应承担大量的融资负担。对于世行项目而言，业主的融资成本要低于承包商的融资成本，合同中有关支付的规定如果能使承包商有一个比较合理的资金流的话，从理论上讲这对承包商和业主都是有利的。尽管招标文件对财务方面的规定是明确的，基于上述考虑，以改善资金流为理由，承包商假定在签订合同之前会和业主一起讨论修改财务方面的合同规定。

　　3.欧洲承包商认为在中国做工程风险是比较大的。为避免风险，按照国际惯例，承包商提出在第三国仲裁，还提出了签订合同要以获得出口信用保险为前提。出口信用保险是本国政府或民间机构为了鼓励本国公司开拓国际市场而设立的一种险种。将获得出口信用保险作为标书的基础，也是考虑到工程风险问题，但业主是难以接受的。

　　为避免某种风险，对标书中的某些不明确概念进行限定（埋钉子）也是承包商常用的。但这里有些不同：一是承包商将条件公开的写在封面信中，尽管语言隐晦；二是提出了对招标书明确规定的条款进行修改。这种做法在目前的国际工程投标中，风险是很大的。我们认为承包商之所以敢这么做，原因大致为：1.本工程为世行项目，如果操作谨慎，加之报价低，业主很难将其废弃；2.承包商报价很低，如果业主不能满足承包商的要求的话，承包商宁愿放弃中标。

　　有上述封面信为基础，考虑中国这个巨大的市场，承包商在II标报出了一个低报价。1993年10月28日开标.，结果我们联营体为第一名，与第二名(ZUBLIN联营体)标价接近，但和第三名（韩国现代联营体）相差甚远。面对开标结果，主办公司感觉有些沉重。

　　二．澄清

　　1993年11月业主第一次向联营体发出澄清函，澄清涉及到的两个主要问题和承包商的回答摘要如下。

　　1.问题一：

　　特别合同条件第70.1.B(b)款明确指出：对于指定材料，投标商有权获得实际采购发票价和招标文件规定的价格之间的差额。根据合同条件，投标商应该已经将相关费用考虑进报价。

　　承包商回答：

　　投标商认为70.1B(b)款将给业主和投标商在合同管理方面带来巨大的麻烦，并会给材料和服务的供应造成延误。

　　投标商就“净值”的假设的原意是他有权就相关的仓储、运输、管理费、总部费等获得补偿。

　　为了方便合同管理，我们建议采用调差公式，以覆盖每个单价中的当地币部分和相应的外币部分。对于当地费用，可以用主要项目发票来找出一个反映市场情况的物价指数。

　　细节可以由投标商和业主进行协商。

　　2.问题二：

　　投标商假定在合同签订前修改财务规定以便改善工程资金流。根据招标须知第15.2款，标书必须依据招标文件中的财务规定。任何对招标规定的修改应该以备选方案出现，并且要单独报价。

　　投标商回答：

　　某些合同条件(进场费支付/滞留金/预付款等)导致了几乎整个合同期内严重的负资金流，承包商要在工程期间提供非同寻常的融资。投标商的假设是希望通过和业主协商找到一个双方能够接受的解决方案。

　　承包商看似没有正面回答业主的要求，但实际上以委婉的方式坚持了自己的观点，并且开始试图将自己的要求进行细化。分歧是明显的，业主要求承包商到郑州当面澄清，以期说服承包商。

　　澄清会上业主给承包商施加了巨大压力，以最后通牒的方式要求承包商撤回上述两个主要问题。在离开郑州之际，承包商对业主要求做了书面回答。信件大致内容为：

　　我们投标的一般做法是既要响应业主的要求，又要给这些要求找出一个最经济的解决办法。

　　不确定性往往造成工程成本的大量增加。承受不确定性的一方会将与不确定性相联系的各种可能的费用（无论这些费用是否真的发生）加入合同价。这样，合同的另一方就要承担高成本，包括一些根本没有发生的费用。

　　为了能够在满足招标文件要求的基础上给业主找出最经济的解决方案，我们对工程实施中的不确定性进行了细致的研究，以期在计算报价中避免不确定性。

　　我们相信附后的对问题1和2的回答能够满足你们的要求。我们随时愿继续回答你们的问题。

　　问题1：当地材料和服务的“净值”

　　为了方便合同管理，避免潜在的工期延误和保护合同双方的利益，我们希望将来有机会和业主就各种办法(如调差公式)的优点进行分析评价。

　　我们充分注意到了业主的要求。下面我们给出相应的回答，这些回答对工程的范围/质量/和实施没有实质性影响。

　　我们的标书基于招标文件第70.1B.1b描述的机理，即指定材料和服务的”承包商实际支付价”应该包括相关的费用和管理费。该费用和管理费是材料采购价的35%。

　　因此为了获得正确的”净值”，在计算调差时也应加上和上述相同的百分比。

　　问题2：支付条件

　　我们希望和业主当面讨论这个复杂的问题。

　　我们标书中的做法没有对工程的规模、质量、实施产生实质的影响。

　　合同中规定的支付条款不能反映工程的资金需求和实际成本。作为直接的后果，承包商将承受几倍于同样是FIDIC条款但只是有更常见的付款条件下类似工程的负资金流，承包商将由此承担不寻常的融资责任。我们可以证明这些支付条款对业主并没有好处，实际上是有害的，因为业主的融资成本要低于承包商的融资成本。我们相信下列方案将可获得一个更加平衡的资金状态，并能为业主提供一个最经济的结果。

　　l预付款一次支付(90%美元)；

　　l预付款偿还从完成40%合同额时开始；

　　l项目2.1根据实际费用情况支付；

　　l用保函代替滞留金。

　　显然承包商的这封信是经过精心组织和斟酌的。承包商首先叙述了自己这样做的基础，然后强调自己的做法是实质性响应标书的，最后承包商利用这封信对自己的要求进行细化。在这封信中，承包商阐述了两个观点：

　　1.招标文件中的不确定性会给业主带来危害。在不少工程招标中，由于各种原因，业主常常会把不确定性的风险推给承包商，如地质风险、通货膨胀的风险、征地的风险等等。这样做看似将责任推给了承包商，但实际上承包商通常会将所有可能的风险反映在报价中，而这些风险不少是不会发生的，这样业主最终会蒙受损失。世行采购导则也明确指出业主应尽量减少工程中的不确定性。

　　2.与将不确定性的风险推给承包商一样，业主往往在招标文件中提出较苛刻的支付条件。这样做看似改善了业主的资金流，降低了业主的财务费用。但事实上，工程实施需要的资金是一定的，业主的财务费用降低了，必将增加承包商的融资额和财务费用。一般情况下，业主的融资成本要小于承包商的融资成本，尤其是国际金融机构贷款的项目。因此，苛刻的支付条件造成承包商严重的负资金流，从而影响工程的正常实施；由于承包商的融资成本高于业主的融资成本，因此苛刻的付款条件还会造成工程成本的增加，最终业主遭受损失。

　　对于承包商而言，澄清是在基本知道了自己的竞争形势后进一步解释其标书的机会。当竞争形势对自己很有利时，可将标书中事先限定的条件进行扩展和细化，并力争通过澄清给合同谈判创造机会；当竞争形势对自己不利时，则可通过澄清放弃原来的要求，让业主对自己产生好感和信任，甚至借机提出一些对业主的优惠条件。在本项目中，承包商正是利用上述两点和自己的竞争优势，不但坚持了自己的要求，并且利用澄清的机会将自己的要求进行了细化。而对自己要求的细化，是合同谈判的必要铺垫。因此，可以说承包商很好地利用了澄清在标书和合同谈判之间的桥梁作用。

　　从另外一层意义上讲，澄清的机会既是业主给的，也是承包商自己创造的。正是有了前面提到的封面信，在本工程中承包商才有了后面的澄清机会。因此，当承包商决定采取低价策略时，在标书中适当提出自己的观点、对某些不确定因素进行限定是有必要的。当然，这样做也存在风险，我们也遇到过由于标书中埋藏的问题太多，业主会不给予澄清机会而直接拒标。

　　三．合同谈判

　　对于承包商在澄清中的做法，业主显然十分恼火。但由于报价最低，承包商的回答均以世行采购导则为基础，文字工作也做的很好等原因，业主无奈在1994年3月邀请联营体到郑州进行合同谈判，并在邀请信中再次要求承包商将上述两个商务条件放弃。

　　3月21日开始谈判。业主采取高压政策，企图迫使承包商就范。承包商在委婉中表现强硬，在灵活中坚持原则。就在业主设定最后日期3月30日，承包商致信业主表达了自己最后的立场。信件主要内容如下：

　　为了避免我们之间可能已产生的误解，我们强调1994年元月7日我们的建议不能被看作对标书条件的修改，而只能被看作对标书中某些条件的澄清，就像为了评标业主通常要求做的一样。

　　我们在1993年11月澄清会解释了通常做法，业主可以根据世行采购导则调整我们的评标价，但我们的标书是实质性相应的。

　　我们在各种场合多次申明，我们愿意就我们的建议，在适当的范围内进行修改以便更符合业主的习惯做法。但我们没有机会就此进行讨论。至于你们关于取消商务条件的要求（实际是取消我们封面信的部分条件），我们进行了非常认真的研究，下面是我们经过充分考虑的回答。

　　1．当地材料的价格调差

　　由于十一局在投标阶段的积极参与，我们能最大可能地使用当地材料和服务，并将外汇比例降至最低。当时，我们发现当地材料和服务中的很大一块的价格变化没能被合同规定所包含。由于对这样长的合同期内的价格变化进行预计实际是不可能的，因此必须找到一种调差办法以补偿这部分实际发生的费用。

　　我们在澄清会中细化并在元月7日信件确认的办法是解决这个问题的办法之一。在这个办法中表3.3中的指定材料被用做调整给指定材料价格的基础。

　　我们再次确认我们愿意探讨其它办法，以找到一个我们共同能够接受的解决办法。

　　2．财务规定

　　作为我们标书的基础，在财务费用一定（1％）的条件下，财务规定（支付条件）要使承包商在这么长的工期中有一个合理的资金流。澄清会纪要中我们提出的支付办法可以满足上述目的，因为它的结算曲线较好地反映了合同期内的动态成本支出。况且，它对业主在本工程的总投资没有什么明显的影响。

　　对于你们的要求，可以说我们已尽其所能给出了经过充分考虑的回答。的确，我们一直希望能给出一个令你们满意的回答，因为我们在努力和贵公司保持建设性的合作关系。

　　然而，我们经过慎重研究后的结论是：我们不能按照贵公司3月15日信中要求的那样把这两个商务条款去掉。导致这个困难结论的原因是：我们的标价是在保护业主利益的情况下最具竞争力的标价，同时我们联营体也要有一个可以接受的财务结果。

　　尽管如此，我们仍想再重复一编：我们愿意继续和业主讨论，找出一个双方可以接受的共同的基础。实际上我们已经在我们标书的条件内研究了其它业主更容易接受的方案。

　　在和十一局的紧密配合下，我们已派遣了一个专家组到工地准备工程开工。这清楚表明我们对该工程是非常感兴趣的。的确，尽管我们不能满足你们的要求，我们仍希望你们能考虑我们联营体参与该工程的好处。

　　在这封信中，承包商表明了自己的最后决心。至此，业主面临着两个选择：一是在承包商要求的框架内谈具体条件；二是将该承包商废弃。显然，对业主来说，两个选择都是痛苦的。接受承包商的条件，意味着经济补偿，也意味着面子问题；废弃该承包商，报价接近的第二标也可能会发生类似的问题，而选择第三标，不但价格高出几亿人民币，而且承包商的实力要逊色不少。实际上，由于承包商步步以世行采购导则和国际惯例为基础，对业主而言，废除该承包商能否被世行接受是没有把握的。

　　在上述情况下，业主最终没有能够下定决心废除承包商。4月初，业主和承包商终于又回到了谈判桌上。4月10号，承包商第一次提出了撤除条件、进行经济补偿的具体要求。补偿数额基于一系列详细计算，计算方法大致为：

　　1.承包商对放弃当地采购调差（标书未涵盖部分）补偿要求的计算：

　　i．从报价的当地币部分中，分解出招标文件规定的调差方法没能涵盖部分的金额（包括间接费），得数A；

　　ii．根据施工进度将A在施工期中进行分解；

　　iii．根据近几年的物价实际上涨情况，对施工期假定一个物价上涨比例。根据该比例、分解后的A值和相应的时间，计算A值经过物价上涨后的金额，得数B；

　　iv．用B减去A得C，C即为整个合同工期中招标文件规定的调差方法没能涵盖的物价上涨的总金额（包括间接费）；

　　v．计算E=C/(B/A)，将C回归到合同谈判时的现值，E即为承包商要求的补偿数额。

　　2．承包商对放弃修改财务条件补偿要求的计算：

　　i．按招标文件规定的财务条件计算资金流；

　　ii．按承包商要求的财务条件计算资金流；

　　iii．用按招标文件规定的财务条件计算的资金流与承包商要求的财务条件计算的资金流相减；

　　iv．当上述相减之差为正时，按存款计算存款利息；为负时，按贷款计算贷款利息；

　　v．将按上述方法计算的利息进行累加，累加之和即为两种财务条件的财务费用之差。该差额就是承包商放弃修改财务条款而要求的补偿数额。4月22号，承包商对经济补偿要求进行了修订。5月8日双方谈判代表就千万美元级的补偿达成一致意见。由于认为现场谈判人员达成的补偿数额不足以使承包商有信心完成该工程，5月11日，承包商欧洲方面拒绝接受SPIE和十一局谈判代表在郑州和业主达成的补偿意见。5月12日，在极度愤怒的情况下，业主致信承包商决定将承包商废弃。至此，SPIE联营体和业主的合同谈判以失败结束。SPIE联营体与业主的谈判失败后，业主遂邀请第二标ZUBLIN联营体进行合同谈判。在和SPIE联营体的谈判基础上，业主和ZUBLIN联营体谈判进展顺利。6月28日，业主以高出SPIE联营体的标价和补偿额与ZUBLIN联营体草签合同。考虑到十一局在工程各方面的准备工作，业主和ZUBLIN同意接纳十一局为ZUBLIN的联营伙伴。

　　四．几点体会

　　回顾小浪底国际II标的投标和合同谈判过程，笔者有以下体会：

　　1.无论是非和成败，在整个过程中，业主和承包商都表现了很高的专业水平和敬业精神。

　　2.对承包商而言，中标是手段，盈利才是目的。在投标阶段深入研究合同和工程条件，认识风险并设想和采取应对措施，对于一个承包商来说是非常重要的。

　　3.在承包商决定采取低价策略时，在标书中附带一些条件是承包商保护自己的方法之一。但附加条件是有风险的，这样做时应该注意以下几点：1）力争针对招标文件中有含混之处或不符合国际惯例或合同一般性原则、或与法律相抵触之处；2）附加条件的文字一定要逐字斟酌，力争中性和柔和，以便在澄清中可进可退；3）仅在预计报价很低或工程风险较大时使用，且尽量减少附加条件的数量。

　　4.低价会使承包商陷入困境，但也会给承包商带来一定机会，尤其是在低价中标为原则的国家和项目。承包商要善于把握这种机会，利用澄清和合同谈判为工程实施创造尽可能好的条件。

　　5.澄清和合同谈判是工程实施的重要一环。澄清是承包商在大致知道竞争形势后，与业主沟通的一次机会，是合同谈判的铺垫。当业主有意授标给一个承包商，你就具备合同谈判的可能。承包商应高度重视合同谈判和合同谈判的准备工作，因为合同谈判的一个细小问题可能会对工程实施或经营结果产生重大的影响。

　　6.充分认识工程的风险，尤其是大型工程，是一个国际承包商能成为一个百年老店的基础。在国际工程中，不计项目如何实施和实施结果，先中标再说的做法是很危险的。

　　7.资金流是工程顺利实施的一个重要因素，其重要性有时甚至高于报价。一个承包商可能可以承受一定数额的亏损，而超出其融资能力的垫资可能会使承包商走向绝路。

　　8.联营体是降低和分担工程风险的一个重要方式。

　　小浪底II标的投标和合同谈判已经过去9年了，回顾这个过程无意谈论是与非、成与败，通过对这个过程的回顾和思考，如能给我国的承包商和业主提供一点借鉴，我们会很欣慰。

编辑：ani | 阅读：次

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