“保证中标”条款不受法律保护

　　在合同文本中注明“保证中标”的条款，乍一听起来有些无稽，然而，在进行市场化竞争，提倡公平平等的招标、投标过程中，某些企业利用与招标方的“关系”而抛出一份写有“保证中标”条款的合同，对于投标方却有着不小的吸引力。那么，这种“保证中标”的合同条款是否应该具有法律效力，条款的存在又折射出哪些行业的潜规则呢？

　　案情回放：

　　2006年初，某开发公司与某物流公司就一栋商务楼装饰装修工程项目签订合同，其中写明，物流公司负责做好工程招标方的“前期工作”，确保开发公司能够参与装修工程的招投标，并保证中标。协议中，双方还就责任进行了具体规定：物流公司全力以赴作好发包方的工作，使开发公司所承接的项目不垫资；开发公司负责提供200万元给物流公司，作为承接该工程的前期工作费用，提供有一级装修资质企业的有效证件，并在承接工程后保质、保量地按时完成工程任务，保证在前两次收到工程款后，按工程总标金额的7％付清。

　　在合同中，开发公司还和物流公司就违约责任进行了明确。一旦物流公司提供的项目与实际情况不符，开发公司则有权以涉嫌诈骗起诉物流公司，并且要求立即退还本金及每日按3‰支付违约金。如果物流公司未能令开发公司中标，则需要退还开发公司所支付200万元，如果物流公司延期退款，则每日按3%%支付违约金。如果物流公司利用开发公司的资金进行违法活动，开发公司有权追回所付给物流公司的资金，并要求赔偿。

　　合同签订后，开发公司立即履行了其中规定的义务，向物流公司支付了200万元。然而，物流公司却一直未向开发公司披露进行了哪些“前期工作”，合同约定的工程也未进行招投标，物流公司也未向开发公司返还200万元。随后，开发公司一纸诉状将物流公司告上法庭。

　　在法庭上，开发公司代表认为，物流公司在协议签订并收取款项后，既未履行合同中规定的义务，也未退还收取的款项。依照合同中所作规定，物流公司应当按照约定返还并承担违约责任。为此，请求法院判令物流公司退还200万元并支付违约金。对此，物流公司代表辩称，双方签订的协议违反了相关法律规定，应属无效合同。物流公司同意返还本金，但不同意支付违约金。

　　法院经审理后认为，我国招标投标法明确规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。物流公司与开发公司的合作协议，约定物流公司帮助开发公司在有关工程中参与投标并保证中标而收取费用，明显违反招投标活动应遵循的原则，属于以合法形式掩盖非法目的行为，该合同无效。物流公司基于该协议取得的款项应予返还。由于物流公司与开发公司对协议无效均有过错，所造成的损失应自行承担，故开发公司要求利息损失的请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项,以合法形式掩盖非法目的合同无效；及第五十八条相关规定，法院判决物流公司返还开发公司200万元，驳回开发公司其他诉讼请求。

　　案例点评：

　　笔者认为，在本案中虽然法院的判决理由充分，“保证中标”的条款由于其以合法手段掩盖非法目的而被宣判无效。然而，从另外一个角度来说，“保证中标”的合同却由于媒介服务的居间性质，其是否应判为无效，则需要进行进一步的法律分析。

　　仅从物流公司与开发公司签订的合同来看，合同中明确规定了双方的权力义务，属于双方真实的意思表示。在实际操作中，物流公司为开发公司获取项目而扮演一个媒介的角色，即通过前期工作保证开发公司中标。所以，仅从这点来看，双方签订的合同在形式上符合合同成立及生效的法律要件。但是，在物流公司与开发公司签订的合同中，双方意思表示为开发公司希望物流公司通过与招标方之间的关系，来进行所谓的“前期工作”使自己中标，那么就意味着开发公司希望回避掉招投标法中所强调的公平竞争。这种做法已经影响到其他参与投标企业的合法权益。法院判其无效理所当然。

　　进一步说，本案所折射出的是一种招投标行业中的“潜规则”。就笔者所知，在招投标的过程中，如果投标方肯花些力气同招标方建立“良好的关系”，甚至“投其所好”。那么发标方在和投标方进行了充分的“沟通”后，便可以设置很多条件“屏蔽”掉其他竞争对手。如对企业资金、资质进行限定，采用产品是否得到原厂授权等等。往往这种条件一出，原本范围很广的招标便成为了少数几家企业的囊中之物。这样不但与招投标法所强调的公平竞争背道而驰，还不利于我国建筑市场中那些具有一定实力的中小企业发展。

　　事实上，但凡对招投标规则有些了解的人都知道，“保证中标”的合同规定与招投标法中强调的公平、公开南辕北辙，却又普遍存在。这样一份合同的签署，恰恰意味着开发公司对招投标行业的潜规则深谙其道。这种合同的存在，多多少少是在向人们传达这样一个信息：在招投标行业当中，只要你肯花钱“活动”，那么总会有些项目是放在你口袋当中的。这无疑是对我国招投标市场威信的挑衅。

　　笔者认为，遏制“保证中标”行为的产生，需要立法部门、行业主管部门等多个方面形成合力。就笔者了解，在司法实践中，法院对于“保证中标”合同的合法性在认定中尚存分歧。在对法规认识存在分歧的情况下，行业主管部门即使开展了专项整治工作，也会因无从下手而不了了之。这便要求立法机构应该出台明确的法规，对于所谓“保证中标”的条款进行明确的违法界定。此外，对于招投标行业中存在的种种怪状，除去相应的立法手段外，有关部门还应加大配合力度，进一步整肃招投标市场秩序，通过多管齐下的手段，才能使招投标市场中的潜规则无处遁形。

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