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律师在招标投标中的服务宗旨

日期：2008-09-22 来源：北京市建设工程发包承包交易中心信息网作者：我要评论（）

　　（一）协助体现公开性

　　作为政府采购招投标的主要特点是其公开性。有关政府采购和招投标的惯例和相互间法律、法规从制度上和程序上保证了招投标活动的公开性。律师作为谙熟法律知识的专家介入到招投标活动中，参与招标文件的制作、招标要求和招标程序的核定，将会使招投标制度的公开性落到实处。同时，律师作为社会中介组织，作为项目法人的顾问，参与招标工作，出具法律意见书，也体现了社会对招标活动的监督。

　　（二）协助保障公正性

　　公正性也是招投标活动的一项重要特征。律师参与招投标活动，通过自身的专业知识和技能，促使招投标活动规范化、公开化，其目的就是为了保证招标结果的公正性。

　　（三）协助实现规范性

　　通过律师专业化工作，使大中型项目及政府采购等应采取招标投标的活动，得到专业化的规范，保障招标投标工作的正常秩序；通过律师的介入，律师可以通过法律意见书的形式或其他形式揭示招标投标中的各项法律关系，说明相关行为的法律结果并分析法律风险，协助招标人或投标人排除招标投标活动中的出现的法律障碍。

　　（四）保障国家利益

　　招投标项目大多数都是国家投资的大型基本建设项目，政府采购更是国家的财政支出项目。律师参与这些活动，通过保障招投标的公开性和公正性，保证国家以最少的价格得到最好的服务或商品，实质就是对国家利益的维护。

　　（五）通过律师的专业化工作

　　切实维护招标及投标人的合法权益。律师无论是作为招标人的法律顾问还是作为投标人的法律顾问，均应通过为招标人和投标人提供优质法律服务，切实维护招标人和投标人的合法权益。当招标人提供法律服务时，律师应切实审查相关文件，保证招标项目的合法性和招标活动的公开、公平，维护招标人的权益；为投标人提供法律服务时，律师应协助投标人制订出符合投标要求的标书，以维护投标人的合法权益。

　　（六）从事招标投标法律业务的律师资格的确认

　　鉴于招标投标业务专业性较强，有关律师管理机构确定了从事此项法律服务业务的律师须有专门的执业资格。为此，1998年1月14日，司法部办公厅，国家计委政策研究室以司办通字［1998］6号文件，颁布了《司法部办公厅、国家计划委员会政策研究室关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》，并于1998年5月首次举办了开展招标投标业务资格的培训，通过系统培训授予了第一批具有招标投标资格的律师，使其能够为政府采购及招投标业务提供法律服务。

　　根据有关律师执业及《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》，归纳起来，从事招标投标业务的律师应同时具备如下条件：

　　1具有专职的律师执业证书，并从事专业律师工作两年以上；

　　2取得了司法部及国家计委共同授予的从事招标投标法律服务业务的特许资格；

　　3在从事律师工作期间，未受过任何有关律师执业方面的行政处罚；

　　4具有良好的职业道德。

　　律师在从事招标投标规定法律服务时，应遵奉良好的职业道德和自律原则，本着对客户、对社会负责的态度，就招标投标业务，对相关当事人提供主动而完备的法律服务。就其应出具的《法律意见书》，应保证其真实、合法，并无重大遗漏。如律师在承办上述业务时，与委托人串通作弊，提供有虚假、误导性内容或有重大遗漏、重大错误内容的法律意见书，以及其他违反职业道德、执业纪律行为的，则司法行政机关将会同计划主管部门依照有关规定予以严厉的处罚，情节严重的，将责令其停止从事基本建设大中型项目招投标法律业务。

　　从事招标投标法律业务的律师，不仅须有相应执业资格，从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的律师事务所也应具有一定的条件。如为确保律师所就出具的法律意见在客观上对外能够承担法律责任，在《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中明确规定，从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的律师事务所，必须根据规定提取职业责任风险准备金或者购买职业责任保险。

　　律师在招标投标中的作用

　　政府采购与招投标活动方式多样，服务对象广泛，相关环节多，标的涵盖货物、工程及服务，涉及方方面面的法律问题。

　　在我国政府采购与招投标活动尚处于起步和摸索阶段，律师作为专业法律工作者，借鉴发达国家成功经验，结合我国当前实际，把握市场经济发展规律，在政府采购与招投标领域可以发挥充分作用，规范政府采购与招投标行为，同时协助完善相关立法。

　　就律师在政府采购与招标投标中提供法律服务的范围，现行法规未有明确，在司法部与国家计委共同颁布的《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中，就律师从事基本建设大中型项目招投标法律业务，具体规定为为招标数额较大或采取国际招标的建设项目的招投标文件、合同文本提供法律咨询，审查、修改、制作相关法律文件，以及就招标文件最终文本出具法律咨询意见书。

　　通过自身开展的律师为招标人或投标人提供的招投标法律服务，我们认为，作为招投标律师在招投标业务中能够为当事人提供的法律服务内容很广泛，就《通知》所规定的上述内容应当是最基本的，如从主动性服务的角度，律师法律服务应贯穿于招投标活动的全过程，其核心服务内容则包括下述方面：

　　（一）代理发布招标通告

　　发布招标通告，是招投标活动的首要环节，律师在代理发布通告前，应就委托机构的主体资格，货物、工程或项目的合法性，相关政府部门的批准文件等事项开展相应的调查及审查，以确保代理事项及项目在合法有效的前提下顺利进行。律师代理发布招标通告的内容主要包括：

　　代理招标人在国内或国际上有重大影响的报刊杂志或其他媒介上发布招标通告，载明招标项目的性质与数量，对投标人的资格要求，招标人名称及联系方式，招标项目的地点与时间要求，获取招标文件的办法、地点、时间、费用，投标地点和时间等。

　　如采用邀请招标的，律师还应协助招标人于规定日期前向特定的被邀请人发出投标邀请书。

　　（二）协助开展资格预审

　　资格预审是招标活动的重要环节，通过资格预审工作，可以筛选潜在的投标人，缩小投标人范围，减轻招标活动中无谓的人力物力损耗，提高效率，加速招标进度。

　　律师在该环节可提供的法律服务包括：

　　协助招标人在有关媒体上发布资格预审通告，着重载明获取资格预审文件的办法、地点和时间，资格预审的日程安排等各项内容；对拟投标的法人或其他组织进行资格预审，审查投标人经营业绩，近年来财务状况，是否具备提供同类货物、工程或服务的丰富经验等，着重审查投标人提交的证明其具有圆满履行合同能力的证明文件或资料。

　　（三）编制招标文件

　　此阶段律师应协助招标人编制招标文件，起草投标人须知，列明招标项目的性质、数量、质量、技术规格，投标价格的要求及其计算方式，投标人应提供的有关资格和资信证明文件，投标保证金数额及其他形式的担保，投标文件的编制要求，提交投标文件的方式、地点和截止时间，开标、评标、定标的时间，评标标准及方法等各项内容，就招标文件中表述不准确的内容，律师应协助审查和修改。此外，编制招标文件过程中，律师还应协助招标人编制标底，并密封保存，

　　（四）出售招标文件

　　协助招标人按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点、价格出售招标文件。

　　（五）澄清及修改

　　在必要时，协助招标人于提交投标文件截止日期15天前书面通知所有招标文件购买者，对招标文件进行澄清或非实质性修改，完善招标文件，防范可能发生的争议，确保招投标活动的顺利进行。

　　（六）协助组织开标

　　开标是招标投标工作的重要环节之一。其中招标人应注重和体现的及投标人更关注的是开标的公开、公平、公正。为此，律师应协助组织开标，并注重在开标每一细节上体现上述三公原则。应做到：

　　（1）协助邀请评标委员会成员、投标人代表和有关单位代表参加开标，（2）开标前，验明标函是否密封完好，并将验证程序公示，（3）启封后验证投标书是否符合招标文件的要求，剔除无效标。

　　实践中，存在投标人为抢标而临场随意变更标书内容，以及投标书中有关技术条款不符合招标文件规定的技术要求，不具有法人资格的实体以法人名义参与投标，甚至存在投标人之间互相串通，抬高标底等情况。对此，律师应当与评标小组对每份投标书进行严格审查，剔除无效标书，确立有效标书，为下一步评标明确范围。

　　（七）协助定标

　　定标，是招投标活动的最后一个环节，也是最关键和需律师严加把握的一个环节。

　　律师在定标阶段可提供的法律服务主要有：

　　1按事先确定的评标办法，进行评议；

　　实践中，存在招标人无意中变更评标办法，直接影响投标活动公正性和严肃性的情况，对此，律师应提醒招标人严格遵循事先已公布给各投标人的评标办法，以避免因变更评标办法而引起的招标纠纷。

　　2依评标办法择优选定中标人；

　　3正式发出《中标通知书》；

　　4协助招标人和中标人按《中标通知书》指定的时间、地点和招标结果签订相关采购合同。

　　选定中标人后，律师应协助招标人，迅速与中标人签订相关合同，以便各自的权利义务得到明确。

　　作为招标人的律师应起草和审核拟签订的合同文本，落实招投标之后所确定的各条款内容，同时从招标人角度，做到对其经济利益的切实维护，尤其应把握合同标的验收标准，结算办法，违约责任等条款，并切实注意合同在实践中的可操作性。

　　还须注意的是，律师应把招标文件、招标书、中标通知书等招标投标过程的主要文件约定作为合同的附件，以使一个具体合同条款能够从中得到印证或体现。

　　对未中标的投标人，律师应协助招标人退回落标的投标人提交的投标保证金。

　　（八）就招标文件和合同文本出具法律咨询意见

　　司法部、国家计委共同颁布的《关于律师从事基本建设大中型项目招标投标法律业务的通知》中明确规定了基本建设大中型项目法人或其招标代理机构，应当聘请有资格从事招投标业务的律师就招标文件和有关合同文本出具《法律咨询意见书》。

　　依据该通知，律师在出具《法律咨询意见书》时应做到：

　　1法律咨询意见书应就招标投标项目的有关内容发表结论性意见，表明其所依据的事实和法律；

　　2法律咨询意见书应当在依据有关法律、法规的基础上，参照司法部和国家计委制定的格式作出全面说明和结论性意见；

　　3对于招标文件所述的有关内容，律师必须依据有关法律、法规的规定对其进行审查；对于某些不够准确或不完整或暂时不能做到准确或完整的内容，律师可以要求项目法人或投标代理机构对此作出解释说明或相应的保证，并在法律意见书中作出相应的说明；

　　4律师法律咨询意见书应在所有招标文件定稿后出具，在意见书出具后，有关招标文件的任何修改应通知律师，如涉及新法律问题或应主管部门要求，律师应发表补充意见；

　　5法律咨询意见书应由经办律师签字盖章；

　　6项目法人委托的律师应着重确认项目法人主体、项目及招标文件内容的合法性；

　　7律师出具法律咨询意见书，应受勤勉尽责义务的约束，不得出具有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的法律意见。

　　律师为投标人提供法律服务的主要内容

　　律师为投标人提供的法律服务同样贯穿于招投标活动全过程，投标人律师服务重点在于维护投标人合法权益，确保招投标全过程的公开、公正与公平。

　　1协助审核招标人主体资格

　　审核招标人主体资格是投标人律师的首要工作。审查重点应包括以下两项内容：

　　（1）招标人之资格证明，如是项目法人，应审验其企业法人营业执照，年检情况；

　　（2）货物、工程或服务项目的政府批准文件及其有效期。通过上述审验，审查招标活动的真实有效性，以便投标人在招标人及项目合法有效的基础上就商业决策作出正确判断。

　　2协助编制投标文件

　　投标文件的编制质量，直接关系到投标人中标的几率。因此，投标文件既要严格依招标文件的要求的格式，体例等编写，又要注意有所偏重，以将本方优势区别于其它投标人。律师在此阶段可提供的法律服务包括：

　　依据招标文件之规定，编制规范和完整的投标文件，具体包括投标函，载明投标人名称、联系方式、投标人资格、资信证明等证明投标人具有完满履行合同义务能力的文件，投标项目方案及说明、投标价格、投标保证金或其他形式的担保等各项内容。

　　3协助提交投标文件

　　在招标文件规定的截止时刻前将投标文件密封送达投标地点，要求招标人签收备案。

　　于投标截止日期前，在必要时，对已提交的投标文件进行修改、补充或更正，特殊情况下撤回投标。

　　4开标过程中的法律服务

　　监督开标过程的合法有效性，验明各标函是否密封完好，协助投标人唱标并在不超过投标文件记载的范围或改变投标文件实质性内容的前提下，对唱标进行必要的解释。

　　5评标及定标过程中的法律服务

　　协助投标人对评标委员会组成人员的合法有效性进行审查，对评标委员会成员与其他投标人有利害关系的提出异议。

　　6就投标活动及合同文本出具法律咨询意见

　　着重阐述投标人主体资格、资质等级，投标人以往及现阶段生产经营状况，确认投标保函的内容及出具程序的合法性和规范性，就投标活动出具全面性和结论性的法律咨询意见。

　　投标人委托的律师出具法律意见书应说明如下要点：

　　（1）投标人主体资格及资质等级是否符合招标要求，

　　（2）投标人在以往经营活动中是否有重大违约，

　　（3）投标人目前是否有重大诉讼事项，

　　（4）投标人在过去三年内是否有工程质量事故或其他重大事故，

　　（5）如附有投标保函，成本超支保函等有关项目的担保，

　　律师应审查担保书的内容及出具的条件，并发表意见，确认其内容和出具程序的合法性和规范性。

　　国际招标项目中的法律服务

　　国际招标项目较国内招标更为复杂，涉及的法律问题更加宽泛，因此，作为国际招标项目的代理律师，应对下述三个问题作重点审查和说明：

　　1项目法人、招标代理机构或投标人是否具有国际招投标的资格，是否经过正当审批；

　　2项目本身是否符合国际招标的条件；

　　进行国际招标的各项程序性工作，包括立项、概算和审批文件是否完备和合法；

　　3招投标文件是否存在违反中国法律或社会公共利益内容；

　　是否符合国际惯例和通常的法律实践程序，索赔、环保、保险、仲裁和生效等重要条款是否存在潜在问题。

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